ICMS DIFAL – Lei complementar que regulamenta a exigência da diferença de alíquotas do ICMS é sancionada


Em nosso Boletim Informativo SM – Extraordinário de 3/1/2022, comentamos a publicação, em 29/12/2021, do CONVÊNIO CONFAZ-ICMS nº 235/2021, que instituiu o PORTAL NACIONAL DA DIFAL – Portal Nacional da diferença de alíquotas internas e interestaduais de ICMS, em atendimento ao proposto no Projeto de Lei Complementar (PLP) nº 32/2021 prevendo que “os estados e Distrito Federal divulgarão, em portal próprio, as informações necessárias ao cumprimento das obrigações tributárias principais e acessórias, nas operações e prestações interestaduais, conforme o tipo”.

No mesmo Boletim, alertávamos para o fato de o PLP nº 32/2021, até aquela data, não ter sido sancionado pelo Presidente da República, o que impediria a cobrança da DIFAL ainda em 2022, em respeito ao princípio da anterioridade tributária.

Nesta quarta-feira (5/1/2022), foi publicada a Lei Complementar (LC) nº 190/2022, oriunda do referido PLP nº 32/2021, sancionada pelo Presidente da República em 4/1/2022.

De acordo com o art. 3º da referida LC, sua produção de efeitos observará o disposto na alínea "c" do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal (CF). Numa leitura mais açodada, tais efeitos seriam produzidos 90 dias após a sua publicação, em observância ao princípio da anterioridade nonagesimal, de modo que os Estados e o Distrito Federal poderiam exigir a DIFAL a partir de abril de 2022.

Trata-se, no entanto, de interpretação equivocada, dado que a anterioridade nonagesimal deve ser aplicada de forma cumulativa com a anterioridade anual.

Vejamos o que determina o art. 150 da CF:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

III - cobrar tributos:

[...]

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou; (Vide Emenda Constitucional nº 3, de 1993);

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19.12.2003);

Em suma, primeiro respeita-se a anterioridade anual e depois a nonagesimal.

Mesmo que, por hipótese, alguns estados tenham editado legislações próprias em 2021 para a cobrança da DIFAL ainda no ano de 2022, tal cobrança seria inconstitucional. A aplicação do art. 3º da LC 190/22, a nosso ver, deixa claro que os Estados e o Distrito Federal somente poderão exigir a DIFAL a partir de 2023.

Ainda que exista lei estadual para cobrança do ICMS nas condições da LC 190, é possível intentar ação judicial para postergar a cobrança somente para 2023.